La sentenza, del Tar Puglia è stata depositata in segreteria. Il Tar, ha in parte dichiarato il difetto di giurisdizione e in parte respinto il ricorso presentato dall’ex consigliere comunale del Pd, Mauro Clemente, avverso la delibera con la quale il consiglio comunale di Vieste ha sancito la sua incompatibilità con la carica amministrativa a causa del contenzioso apertosi con l’Aurora spa, la società a prevalente capitale comunale (93% delle azioni) che sta realizzando il porto turistico di Vieste.
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 1296 del 2008, proposto da:
Mauro Clemente, rappresentato e difeso dagli avv. Natale Clemente, Antonella Iacobellis, con domicilio eletto presso Natale Clemente in Bari, via Dante, 193;
contro
Comune di Vieste in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Alberto Bagnoli, con domicilio eletto presso Alberto Bagnoli in Bari, via Dante, 25;
nei confronti di
Michele Lapomarda;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
– della deliberazione di Consiglio Comunale n. 47 del 24.9.2008, di convalida dell’elezione a Consigliere comunale del sig. Michele lapomarda e di surroga del consigliere dichiarato decaduto dott. M. Clemente, con il sig. Lapomarda, primo dei non eletti nella medesima lista del consigliere dichiarato decaduto;
– della deliberazione di Consiglio Comunale n 46 del 19.9.2008.di dichiarazione di decadenza del dott. Mauro Clemente dalla carica di consigliere comunale del Comune di Vieste, con tutti i relativi prodromici atti, ivi compresi il parere espresso dal Responsabile dell’Ufficio Legale, il verbale n. 7 del 09/09/2008 della prima commissione consiliare permanente;
– della deliberazione di Consiglio Comunale n. 37 del 14.7.2009, con la quale il Consiglio Comunale ha ritenuto, in via definitiva, sussistente in capo al ricorrente, la condizione di incompatibilità per lite pendente ai sensi dell’art. 63 TUEL e lo ha invitato a rimuoverla nel termine di dieci giorni, con tutti gli atti prodromici;
– di ogni atto, presupposto, connesso e consequenziale, ivi compresa, occorrendo, la deliberazione di Consiglio comunale n. 32 del 16/06/2008, di contestazione al dott. Clemente della condizione di incompatibilità per lite pendente.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Vieste in Persona del Sindaco P.T.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 08/10/2008 il dott. Roberta Ravasio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
Con ricorso passato alla notifica il 25/09/2008 e depositato il 27/09/2008, il ricorrente Mauro Clemente ha impugnato, chiedendone la sospensione, gli atti in epigrafe indicati.
Deduce in fatto il ricorrente di aver svolto attività professionale a favore della società Aurora Porto Turistico di Vieste S.p.A., le cui azioni sono possedute dal Comune di Vieste in ragione del 93,06%; di aver chiesto ed ottenuto nei confronti della menzionata società, a titolo di onorari per l’opera professionale prestata, decreto ingiuntivo n. 17/2008 del Tribunale Ordinario di Manfredonia, portante condanna della società Aurora Porto Turistico di Vieste S.p.A. al pagamento di E. 253.067,14; di aver, con atto notificato alla società debitrice il 14/06/2008, ceduto tale credito al dott. Giuseppe Pellegrini; di aver depositato l’atto di cessione del credito nel giudizio civile n. 405/2008 RG Tribunale di Manfredonia, avente ad oggetto opposizione al decreto ingiuntivo 17/2008, al fine di consentire la propria estromissione dal giudizio e la costituzione del cessionario Giuseppe Pellegrini, effettivamente avvenuta il 27/06/2008.
Riferisce ancora il ricorrente che, nonostante la avvenuta cessione del credito, il Consiglio Comunale di Vieste ha ritenuto permanere la condizione di incompatibilità prevista dall’art. 63 TUEL, tanto da dichiarare,, con delibera n. 46 del 19/09/2008, la decadenza del ricorrente dalla carica di consigliere comunale e da surrogarlo, con delibera n. 47 del 24/09/2008, con il primo dei non eletti nella lista di appartenenza del dott. Clemente.
Il ricorso viene affidato ai seguenti motivi:
I) violazione e falsa applicazione degli artt. 63 e 69 D. L.vo 267/2000, eccesso di potere per contradditorietà.
L’ipotesi di decadenza contestata con la delibera consiliare n. 37 del 14/07/2008, da individuarsi nella circostanza che il Comune di Vieste ha spiegato intervento nella causa di opposizione al decreto ingiuntivo, non è la stessa di quella che ha portato alla effettiva decadenza, da identificarsi invece nella sostanziale equiparazione tra la società Aurora ed il Comune di Vieste;
II) violazione e falsa applicazione dell’art. 63 D. L.vo 267/2000.
La lite pendente tra il ricorrente ed il Comune di Vieste è meramente formale, ed è originata dall’intervento adesivo dipendente spiegato dal Comune di Vieste, che non è destinatario del decreto ingiuntivo azionato dal ricorrente, nel giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo promosso dalla società Aurora.
III) violazione e falsa applicazione dell’art. 63 D. L.vo 267/2000.
Nessuna lite è comunque più esistente da quando il ricorrente ha ceduto il proprio credito al dott. Pellegrini, con atto notificato alla debitrice sin dal 01/07/2008, e cioè da data anteriore alla delibera consiliare con la quale è stata contestata al ricorrente la causa di incompatibilità.
IV) violazione e falsa applicazione dell’art. 63 D. L.vo 267/2000, illegittimità costituzionale dell’art. 63 comma 1 n. 4 per violazione degli artt. 3, 24 e 51 Cost.
La circostanza che il Comune di Vieste abbia spiegato intervento adesivo dipendente nella causa di opposizione a decreto ingiuntivo promossa dalla società Aurora non è sufficiente a creare, tra il ricorrente ed il Comune di Vieste, quella contrapposizione di interessi che fonda la causa di incompatibilità prevista dall’art. 63 TUEL: il Comune, infatti, in giudizio non fa valere un diritto proprio e non può proporre, in qualità di interveniente adesivo dipendente, domande proprie. Neppure è possibile applicare estensivamente la previsione di incompatibilità ai casi in cui l’eletto sia in lite con una società di capitali partecipata dal Comune. La Corte Costituzionale ha, con sentenza 240/2008, ha già escluso che l’art. 63 TUEL debba essere dichiarato incostituzionale nella parte in cui non prevede che la causa di incompatibilità di che trattasi possa scattare anche quando l’eletto sia titolare della rappresentanza organica di un soggetto avente lite con l’ente locale: a maggior ragione l’art. 63 non può quindi applicarsi estensivamente alle ipotesi in cui in lite con l’eletto non sia l’ente locale personalmente ma una società partecipata dall’ente medesimo.
V) illegittimità costituzionale dell’art. 63 comma 1 n. 4 TUEL per violazione degli artt. 3, 24 e 51 Cost.
Il TAR Lecce, con ordinanza 4590 del 2007 ha già rimesso alla Corte Costituzionale la questione afferente la legittimità costituzionale dell’art. 63 TUEL, laddove questo prevede quale causa di incompatibilità la lite pendente: tale incompatibilità pregiudica il diritto di difesa dell’eletto, che invece, irragionevolmente, viene tutelato nelle vertenze di natura tributaria, ove potrebbero essere in gioco interessi economici del Comune ben più rilevanti:
VI) Illegittimità costituzionale dell’art. 69 TUEL, nella parte in cui devolve alla giurisdizione del giudice ordinario , e non del giudice amministrativo, la giurisdizione sul provvedimento avente ad oggetto la declaratoria di decadenza del consigliere, sempre che non si ritenga che la giurisdizione del giudice ordinario sussiste solo quando la vertenza venga promossa dal consigliere decaduto nei confronti del consigliere ad esso surrogato, e non anche quando abbia ad oggetto la legittimità della deliberazione consiliare.
VII) violazione e falsa applicazione del D. L.vo 267/2000 e del regolamento di funzionamento del Consiglio Comunale, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione.
La delibera di contestazione n. 37 del 14/07/2008 si è infatti tenuta senza essere stata preceduta dalle conferenze dei capigruppo e dalla riunione della commissione consiliare, la proposta di delibera è ignota ed è stata depositata oltre i termini, non è stato acquisito il parere del dirigente del settore, la proposta di deliberazione definitiva è diversa da quella letta dal sindaco, ed infine non è stata consegnata al ricorrente.
VIII) violazione e falsa applicazione del D. L.vo 267/2000 e della L. 241/90, difetto di istruttoria e di motivazione, sviamento dalla causa tipica, illegittimità derivata da altre delibere, già gravate in altro giudizio.
Non è mai stato acquisito alcun parere in ordine alla effettiva sussistenza della causa di incompatibilità derivante da lite pendente, il che dimostra come a mezzo degli atti impugnati si sia in realtà inteso emarginare, indebitamente, il dott. Clemente. Vi sarebbe comunque illegittimità derivante dalla illegittimità di precedenti delibere, in particolare della delibera 16/06/2008, con cui il Consiglio ha determinato di contestare al dott. Clemente la ricorrenza della causa di incompatibilità.
Si è costituito in giudizio il Comune di Vieste per resistere al ricorso.
Alla Camera di Consiglio dell’08/10/2008, attesa la completezza del contraddittorio e la non necessità di procedere ad istruttoria, ritenuta la sussistenza dei requisiti di cui all’art. 21 comma 10 L. 1034/71, il ricorso è stato introitato a decisione.
DIRITTO
Va preliminarmente affrontata la eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dal resistente Comune di Vieste.
Essa è meritevole di accoglimento, nei limiti di cui si dirà.
Ai sensi dell’art. 82 comma 1 DPR 570/1960 “sono devolute alla cognizione del Giudice Ordinario le controversie aventi ad oggetto le deliberazioni in materia di eleggibilità adottate dai competenti organi amministrativi e le azioni promosse per la decadenza dalla carica di sindaco, presidente della provincia, consigliere comunale, provinciale o circoscrizionale da qualsiasi cittadino elettore”; di contro, l’art. 83/11, comma primo DPR 570/60, nonché l’art. 6 L. 1034/71, affermano la giurisdizione del Giudice Amministrativo in relazione alle operazioni elettorali.
Queste ultime, per costante giurisprudenza, vengono identificate nell’atto di proclamazione degli eletti e negli atti ad esso precedenti, ivi comprese le deliberazioni dei competenti uffici elettorali in ordine alla ammissione o ricusazione di candidati e dei relativi simboli .
Sussiste dunque un netto discrimine tra la giurisdizione ordinaria e quella amministrativa, spettando alla prima le controversie concernenti la ineleggibilità, le decadenze e le incompatibilità, ossìa le questioni che vertono su diritti soggettivi perfetti; ed essendo invece attribuite alla seconda le questioni afferenti le operazioni elettorali: sul punto si veda, ex multis, Ad. Pl. C.d.S. n. 10/2005.
Seguendo tale impostazione, sussiste la giurisdizione del Giudice Ordinario in ordine alle domande formulate nel presente giudizio, a mezzo delle quali si tende ad accertare la inesistenza della contestata causa di incompatibilità.
Sostiene peraltro il ricorrente, sulla scorta di quanto statuito da C. Cass. I, 11/12/2007 n. 25946, che ogni volta che venga messa in discussione la legittimità delle deliberazioni consiliari con le quali è stata accertata la causa di incompatibilità e sono stati adottati i provvedimenti consequenziali, la giurisdizione spetta al giudice amministrativo, in quanto il giudice ordinario non svolge alcun sindacato sulla legittimità degli atti del consiglio né esercita giurisdizione di annullamento dell’atto stesso.
Tale considerazione può ritenersi condivisibile solo limitatamente alle domande tendenti al sindacato del Giudice Amministrativo sulla illegittimità delle deliberazioni per motivi diversi da quelli afferenti l’accertamento di cause incompatibilità e ineleggibilità.
Nell’odierno giudizio alcuni dei motivi fondano la asserita inesistenza della causa di incompatibilità, per lite pendente tra il ricorrente ed il Comune di Vieste, altri motivi censurano gli atti impugnati per differenti profili: alla prima categoria sono riconducibili i motivi formulati sub I-V, mentre alla seconda categoria appartengono le censure indicate sub VII e VIII.
Per quanto riguarda il motivo articolato sub VI – con il quale si solleva questione di legittimità costituzionale dell’art. 69 TUEL nella parte in cui devolve alla cognizione del Giudice Ordinario le controversie aventi ad oggetto le delibere con le quali si accertano cause di ineleggibilità, incompatibilità e decadenze di consiglieri comunali e provinciali – esso deve essere disatteso, dovendosi la questione di costituzionalità ritenere inammissibile per la assoluta genericità delle motivazioni addotte: il ricorrente si è infatti limitato a rinviare alla ordinanza del TAR Lecce n. 4590/07 – che ha già rimesso gli atti alla Corte Costituzionale sollevando la questione di che trattasi -, il cui deposito non può però ritenersi equipollente alla corretta articolazione dei motivi.
Tornando alla disamina dei motivi di censura, va dichiarato, per i motivi sopra detti, il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo in relazione alle domande formulate con i primi cinque motivi di ricorso, tendenti all’accertamento della inesistenza della causa di incompatibilità contestata.
Possono invece essere esaminati il settimo ed ottavo dei motivi di ricorso, con i quali viene dedotta la illegittimità delle delibere impugnate per sviamento di potere e per vizi procedimentali.
Entrambi i motivi vanno disattesi.
Rileva il Collegio come la delibera consiliare del 14/07/2008, con la quale il ricorrente è stato inviato a rimuovere la accertata causa di incompatibilità, è stato preceduta da parere conforme del responsabile dell’Ufficio legale, reso in data 11/07/2008.
La proposta di delibera, secondo quanto risulta dal verbale della delibera 14/07/2008, risultava già depositata almeno sin dal 10/07/2008, quando il consigliere Ragni ebbe a chiederne notizia al segretario generale, che la recuperò presso l’ufficio legale, ove era in attesa del parere di competenza del dirigente.
La proposta di delibera, dunque, fu certamente depositata almeno tre giorni prima della riunione del Consiglio Comunale, e su di essa il dirigente del settore competente ha espresso il proprio parere.
Va poi detto che non vi è prova che la originaria proposta di delibera, afferente la causa di incompatibilità del ricorrente, fosse diversa da quella letta in consiglio, e neppure vi è prova del fatto che essa non fu messa a disposizione del ricorrente.
Quanto al fatto, infine, che la seduta consiliare del 14/07/2008 non sarebbe stata preceduta dalla conferenza dei capigruppo e dalla riunione della Commissione Consiliare, il Collegio osserva che tale modulo procedimentale non risulta codificato neppure a livello di regolamento comunale, il quale si limita a statuire, all’art. 31, che le proposte ed i documenti siano depositati nella sala delle adunanze all’inizio delle sedute, e che i Capigruppo hanno il diritto di essere resi edotti con anticipo solo delle proposte relative alla modifica dello Statuto, all’approvazione del bilancio di previsione, del programma delle opere pubbliche e del conto consuntivo.
Il ricorrente non ha altrimenti indicato da quale norma deriverebbe l’illegittimità della delibera consiliare non preceduta dalla riunione dei capigruppo o della commissione consiliare.
Non sono dunque ravvisabili nella delibera consiliare del 14/07/2008 – con cui il Consiglio del Comune di Vieste ebbe a contestare al ricorrente al sussistenza della causa di incompatibilità e ad invitarlo a rimuoverla entro dieci giorni – i vizi prospettati con il settimo motivo di ricorso.
Del pari inconsistente appare anche l’ottavo motivo, con il quale si censurano i provvedimenti impugnati per difetto di istruttoria, sviamento ed ingiustizia manifesta nonché per illegittimità derivata dalla illegittimità delle deliberazioni consiliari n. 114 del 29/04/2008, e 32 del 16/06/2008, già gravate innanzi questo stesso Tribunale.
Non costituisce vizio il fatto che il Comune non abbia richiesto pareri esterni sulla questione: sul punto il Consiglio si è appoggiato sul parere del legale dell’ente. Del pari, il fatto che il Comune si sia determinato ad intervenire nel giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo, chiesto ed ottenuto dal ricorrente, non può qualificarsi come comportamento inutile e perciò come emulativo ed indicativo di sviamento di potere: viceversa, l’intervento in giudizio del Comune è comprensibile alla luce del fatto che egli è proprietario di oltre il 93% delle quote della società Aurora, condannata al pagamento di oltre E. 250.000,00 a favore del ricorrente.
Non sono insomma ravvisabili comportamenti che possano considerarsi sicuro indice di eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica, anche tenuto conto della particolarità della situazione portata alla attenzione del Consiglio.
Quanto alla eccepita illegittimità derivata dei provvedimenti indicati in epigrafe, in rapporto alle delibere impugnate con il ricorso rubricato al n. 1045/2008 R.G., ritiene il Collegio che comunque non sussista: infatti, mentre l’oggetto della delibera del 29/04/2008 – con la quale il Comune ha deliberato di costituirsi nel menzionato giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo –esula completamente dal problema afferente la dichiarazione di incompatibilità del ricorrente, si deve ritenere essere venuto meno l’interesse alla impugnativa della deliberazione 16/06/2008, con la quale il Consiglio ha semplicemente determinato di contestare al ricorrente la ricorrenza della causa di incompatibilità, e ciò per effetto della successiva deliberazione del 14/07/2008, con la quale il Consiglio, pur a seguito dell’esame delle note depositate dal dott. Clemente, ha accertato in via definitiva la sussistenza della causa di incompatibilità, invitandolo a rimuoverla: la delibera 14/07/2008, insomma, ha una idoneità lesiva che assorbe quella della delibera 16/06/2008, il cui contenuto è stato in sostanza reiterato.
Conclusivamente, mentre va dichiarato il difetto di giurisdizione di Questo Tribunale in ordine alle censure sollevate con i primi cinque motivi di ricorso, il ricorso deve invece essere rigettato quanto alle censure articolate al sesto, settimo ed ottavo motivo.
Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare le spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia-Bari, sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe:
dichiara il proprio difetto di giurisdizione in relazione alle domande di annullamento articolate nei primi cinque motivi di ricorso, e per l’effetto rimette le parti innanzi alla competente Autorità Giudiziaria Ordinaria, previa riassunzione nei termini di legge;
rigetta il ricorso in relazione alle ulteriori domande.
Compensa integralmente le spese del presente giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 08/10/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Amedeo Urbano, Presidente
Vito Mangialardi, Consigliere
Roberta Ravasio, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE